Frente a la vulneración de la Constitución, Restauración y Revolución. Por José María Pernas Alonso. Doctor en Derecho, Gobierno y Políticas Públicas UAM

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Durante el siglo XIX español se puede decir que las palabras “Restauración” y “Revolución” designaron dos tendencias contrapuestas e incompatibles entre conservación del poder del monarca con un sufragio censitario (liberalismo doctrinario), y modificación del régimen político hacia un Estado cada vez más democrático (liberalismos revolucionario o democrático).

Sin embargo, en la España de nuestros días opino que esta dicotomía política no es tal, sino que Restauración y Revolución son sustantivos necesarios para garantizar la vigencia de nuestro Estado social y democrático de Derecho, donde la supremacía de la Constitución y de los derechos fundamentales no se ponga en cuestión. Restauración y Revolución, pues, no son ya conceptos antagónicos ante la deriva que ha imprimido el Gobierno actual y las fuerzas parlamentarias que lo sustentan, con las modificaciones legislativas del Código Penal con las que suprimir a medida tipos penales con posible vulneración de la interdicción de la arbitrariedad que proclama el artículo 9.3 de la Constitución y la igualdad ante la ley del artículo 14, el nombramiento por mayoría simple de la cuota de magistrados en el Tribunal Constitucional (TC) que ostenta el Consejo General del poder Judicial (CGPJ), el establecimiento de un régimen disciplinario a miembros del CGPJ por no efectuar la renovación del TC, o el nombramiento de cargos gubernamentales recientes como magistrados del TC, en abierta oposición a la independencia e imparcialidad del TC y de la propia separación de poderes que inspira toda la Carta Magna.

No hay que olvidar que esta independencia del poder judicial y del propio TC como órgano constitucional designado por el constituyente para garantizar la supremacía de la Constitución, son el sustento del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a un juez imparcial (artículo 24 CE), como ha interpretado la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos o el Tribunal de Justicia de la UE, jurisprudencia que tiene directa aplicación en materia de interpretación de dichos derechos y libertades conforme al artículo 10.2 de la CE.

Estas medidas del Gobierno y de la mayoría que lo sustentan ha llevado a algunos autores a hablar de la “extinción de la Constitución de 1978”[1], un “punto de inflexión en nuestra historia constitucional”[2], un “golpe de Estado a plazos”[3], o a la necesidad de pedir ayuda a la Unión Europea[4]. Lo que no cabe duda es que todas estas medidas pretenden socavar la supremacía de la Constitución y la labor del TC como garante de esta supremacía[5], así como la división de poderes, todos ellos principios básicos de un Estado constitucional democrático, y trasunto de derechos fundamentales como la tutela judicial efectiva o el derecho a un juez imparcial, o la igualdad ante la ley, como ha desarrollado jurisprudencia constante del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, interpretando el artículo 2 del Tratado de la Unión Europea (TUE) y la Carta de Derechos Fundamentales de la UE, o del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y pronunciamientos de la Comisión de Venecia[6]. En definitiva, suponen socavar la democracia “constitucional” del año 1978, tal y como la definió el primer presidente del Tribunal Constitucional Manuel García Pelayo[7].

Por supuesto, es necesario aclarar que la politización de la justicia como fenómeno socavador de la separación de poderes y de la letra de la Constitución ha venido siendo promovida por los partidos mayoritarios desde hace décadas, como ya avizoraba el propio García Pelayo en su magistral libro “El estado de Partidos”; y precisamente por ello García Pelayo aludía a la necesidad ineludible de garantizar el sometimiento de todos los poderes públicos a la Constitución mediante un Tribunal Constitucional independiente.

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Sin embargo, las actividades legislativas recientes promovidas por los grupos parlamentarios que apoyan al Gobierno suponen un salto cualitativo autocrático, por estar encaminadas a desconocer principios constitucionales del Título Preliminar como la interdicción de la arbitrariedad o la supremacía de la Constitución (art. 9) o artículos de la Carta Magna referidos a la independencia del poder judicial y del propio TC[8]. Esta actividad legislativa provoca que la vigencia de la Constitución y su supremacía estén en riesgo, y que el poder legislativo y el poder ejecutivo pretendan producir una “mutación constitucional” sin modificar la Constitución a través del poder constituyente constituido designado en el Título X de la CE, a semejanza de lo que han realizado los gobiernos de Polonia y de Hungría, estando estos países sujetos a un proceso por riesgo de incumplimiento de los valores del artículo 2 del TUE conforme al artículo 7 de dicho Tratado.

Ante esta situación, y más allá del castigo electoral que puedan propinar los españoles ante estas acciones, abogo por combinar los vocablos “Restauración” y “Revolución”, antónimos en la historia constitucional española, por las siguientes razones.

Restauración, porque solo restaurando de modo efectivo la vigencia de la Constitución, y por tanto impidiendo que esta se convierta en un texto nominal, podremos garantizar la democracia en un Estado constitucional democrático de Derecho avanzado. Según García Pelayo, el concepto del Estado constitucional de Derecho de nuestro tiempo se asocia “con la idea de que los órganos fundamentales del Estado no pueden ser otros que aquellos que reciben directamente de la Constitución su status y competencias esenciales a través de cuyo ejercicio se actualiza el orden jurídico político fundamental proyectado por la misma Constitución”[9], por lo que ni el legislativo ni el Ejecutivo pueden conjuntamente a través de leyes modificar la posición constitucional e independencia del TC como garante de la Constitución ni del CGPJ como órgano encargado de plasmar la independencia del poder judicial.

Así, debe restaurarse la independencia del TC y de sus magistrados, así como la del CGPJ como órgano constitucional encargado conforme al artículo 122 de la CE del nombramiento de magistrados del poder judicial.

Pero a la vez que debe producirse esa “restauración”, debe producirse una “revolución institucional” en las prácticas políticas de los poderes derivados (legislativo y ejecutivo, sobre todo), como cambio de paradigma que destierre para siempre la práctica del Ejecutivo de turno y el legislativo que lo soportan de inmiscuirse en el CGPJ y en la independencia del poder judicial, así como en el TC como órgano constitucional garante de la supremacía de la Constitución. Esta revolución de prácticas políticas debería llevar a promover una reforma constitucional del artículo 122 de la CE (CGPJ) y del artículo 159 (TC), para garantizar su mayor independencia, y vetar la posibilidad de influencia del legislativo y el del ejecutivo en sus funciones[10]. Hablo de “revolución”, aunque sea “revolución institucional” puesto que supone el cambio de las prácticas políticas propias del Estado de partidos desde hace 45 años, pero también porque supone la activación del poder constituyente para modificar esos artículos de la Carta Magna con la finalidad de defenderla y de garantizar su vigencia y evitar que estemos ante una Constitución meramente “nominal”. Todo ello para hacer respetar la voluntad del poder constituyente originario y defender los derechos fundamentales, entre los que se encuentra el de la tutela judicial efectiva y la igualdad ante la ley.

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Solo por tanto mediante una “Restauración” de la Constitución de 1978 y una “revolución institucional” en las prácticas políticas y que promueva su reforma podremos ser fieles a la voluntad democrática mayoritaria del pueblo español expresada aquel 6 de diciembre de 1978.

[1] “Hacia la extinción de la Constitución de 1978”; José Antonio Zarzalejos, El Confidencial, 9 de diciembre de 2022: https://blogs.elconfidencial.com/espana/notebook/2022-12-09/extincion-constitucion-1978_3537061/

[2] “Un punto de inflexión en nuestra historia constitucional”, Elisa de la Nuez, El Mundo, 10 de diciembre de 2022: Un punto de inflexión en nuestra historia constitucional; por Elisa de la Nuez, abogada del Estado (iustel.com)

[3] “Un golpe de estado a plazos”, Rosa Díez, Vozpopuli, 11 de diciembre de 2022: https://www.vozpopuli.com/opinion/un-golpe-de-estado-a-plazos.html

[4] “Europa debe intervenir”, Josu de Miguel Bárcena, El Mundo, 9 de diciembre de 2022: https://www.elmundo.es/opinion/columnistas/2022/12/09/63931823fc6c838e6b8b45a2.html

[5] Tal y como definió el primer presidente del TC Manuel García Pelayo en su estudio “El estatus del Tribunal Constitucional”, Revista Española de Derecho Constitucional, Vol. 1, num 1. Enero-abril, 1981.

[6] Buen resumen de ello se incluye en el estudio de Adam Krzywon, “La defensa y el desarrollo del principio de independencia judicial en la UE”, Revista Española de Derecho Constitucional, 110, mayo-agosto (2020), pp. 85-117, o en el estudio del mismo autor “El iliberalismo constitucional ha llegado para quedarse. Las experiencias centroeuropeas”, Revista de Derecho Político, UNED, Nº 113, enero-abril 2022, pp. 165-191.

[7] “Las transformaciones de la democracia contemporánea y el pensamiento de Manuel García Pelayo”, Josu de Miguel Bárcena, UNED. Revista de Derecho Político, Nos. 75-76, mayo-diciembre 2009, págs. 79-98

[8] “La justicia emana del pueblo y se administra en nombre del Rey por Jueces y Magistrados integrantes del poder judicial, independientes, inamovibles, responsables y sometidos únicamente al imperio de la ley”, conforme al artículo 117.1 de la CE, y “Los miembros del Tribunal Constitucional serán independientes e inamovibles en el ejercicio de su mandato” según el artículo 159.5 de la Carta Magna.

[9] “El estatus del Tribunal Constitucional”, Revista Española de Derecho Constitucional, Vol. 1, num 1. Enero-abril, 1981, p. 13.