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La Sentencia del Tribunal Constitucional de 25 de enero de 2021 ha resuelto un recurso de amparo presentado por una mujer que estaba casada por el rito gitano y que, tras el fallecimiento de su conviviente, vio como se le denegaba por la Seguridad Social la pensión de viudedad, indicando la Sala de lo Social del Tribunal Supremo que no cabía conceder la pensión. El Tribunal Constitucional acepta la solución del Tribunal Supremo y rechaza la existencia de un acto de vulneración del derecho a la igualdad por infracción del artículo 14 de la Constitución mediante la denegación de la prestación, ya que “la unión celebrada conforme a los usos y costumbres gitanos no ha sido reconocida por el legislador como una de las formas válidas para contraer matrimonio con efectos de validez civil”, debiendo tenerse presente que el artículo 73 del Código Civil establece la nulidad del matrimonio que se celebre sin la concurrencia de ciertos requisitos, hecho que lleva a la resolución a expresar que “ambos miembros de la pareja eran conscientes de que su matrimonio no era válido conforme al Derecho vigente y porque su unión como convivientes tampoco estaba formalizada”. Además, la sentencia que versa sobre el recurso de amparo comentado afirma que “la denegación de la prestación viene dada por la inexistencia de un vínculo matrimonial válido en Derecho y por la falta de formalización de una pareja de hecho de acuerdo con lo prescrito en la ley, al carecer las uniones celebradas conforme a los usos y costumbres de la etnia gitana de su consideración de matrimonio en nuestro ordenamiento jurídico”.
El magistrado Juan Antonio Xiol redactó un voto particular de marcado corte progresista en el que muestra su discrepancia con el sentir mayoritario del tribunal exponiendo que él mismo considera que la denegación de la pensión de viudedad implica una discriminación indirecta por razón del origen étnico, pues, “conforme a parámetros asumidos como estándares por la jurisprudencia constitucional, por la del TEDH y por la del TJUE en relación con la verificación de que se ha producido una discriminación indirecta, el caso enjuiciado en el presente recurso de amparo reúne todas las características necesarias: (i) el tratamiento dispensado a la demandante de amparo es formalmente neutro desde la perspectiva de cualquier criterio discriminatorio prohibido; (ii) este tratamiento supone una desventaja particular estadísticamente significativa tanto desde una perspectiva cuantitativa como cualitativa para los miembros de la comunidad romaní que, de conformidad con ancestrales tradiciones culturales, acceden a la conformación de uniones de vida al margen de formalidades legales en un porcentaje importante, con una especial afectación a las mujeres, en tanto que son las mayoritariamente potenciales beneficiarias de esta prestación de viudedad; y (iii) la exigencia controvertida de la inscripción de la unión de vida en un registro específico o mediante la formalización de un documento público, que es por completo ajena a su tradición cultural, cumple una finalidad de garantía que, aun siendo legítima, queda satisfecha, incluso en mayor medida, por los elementos que comporta la solidez de la tradición cultural de la unión de vida celebrada conforme al rito romaní”. El problema es que el magistrado disidente ve un arcoiris claro y preciso donde no hay más que nubes, pues, aunque la tradición romaní se encuentra totalmente consolidada, nada impide que pueda haber personas que puedan aprovecharse indebidamente de un planteamiento tan incompleto como el del magistrado disidente, siendo necesaria la formalización en cada caso concreto para evitar trampas.
Hay que tener presente que la Sentencia del Tribunal Constitucional 198/2012, de 6 de noviembre, afirma que “la imagen del matrimonio como institución, esto es la garantía institucional del matrimonio, coincide substancialmente con la dimensión objetiva del derecho constitucional al matrimonio, puesto que ambas nociones, contenido esencial y garantía institucional, se solapan al definir el matrimonio, aunque dogmáticamente su naturaleza sea diferente”, destacando que el matrimonio es un derecho de titularidad individual, pero “no lo es de ejercicio individual, puesto que exige de otra persona para realizarse y del consentimiento mutuo libremente expresado por los contrayentes dentro de los límites que se deriven de la configuración legal que realiza el Código civil de los requisitos para contraer matrimonio”.
No se puede alegar que la forma matrimonial es una traba que excluye a determinadas personas del matrimonio por sus circunstancias sociales. Actualmente, resulta sencillo poder utilizar la forma civil del matrimonio y, además, se admite la validez de la forma religiosa por las normas de determinadas confesiones. En cuanto a la constatación de la capacidad y de la exactitud del consentimiento, la misma corresponde, mediante acta o expediente matrimonial al Letrado de la Administración de Justicia, Notario o Encargado del Registro Civil del lugar del domicilio de uno de los contrayentes o al funcionario diplomático o consular Encargado del Registro Civil si residiesen en el extranjero. En lo que respecta a la celebración en forma civil del matrimonio, según el artículo 51.2 del Código Civil, será competente para celebrar el matrimonio el Juez de Paz o Alcalde del municipio donde se celebre el matrimonio o concejal en quien éste delegue, el Letrado de la Administración de Justicia o Notario libremente elegido por ambos contrayentes que sea competente en el lugar de celebración o ante el funcionario diplomático o consular Encargado del Registro Civil en el extranjero.
La posibilidad de formalizar una unión de hecho también existe y es muy simple. Para ello, habrá que atender a las normas básicas existentes en cada Comunidad Autónoma.
Ciertamente, la forma del matrimonio y de la legalización de la unión de hecho es una cuestión elemental que resulta indispensable porque conlleva la articulación de los mecanismos necesarios para lograr que el consentimiento matrimonial sea totalmente válido y que el matrimonio pueda llegar a tener validez y efectos, que inciden en la esfera de las demás personas. Por ende, por razones de orden público no se puede flexibilizar la forma matrimonial, sin perjuicio de poder entender ciertas uniones basadas en normas consuetudinarias como uniones de hecho, que gozan de protección por el ordenamiento jurídico.
Es lógico que, a falta de una constatación explícita de una conexión tan fuerte como el que resulta inherente al matrimonio o a la unión de hecho, no se puedan admitir efectos propios del vínculo matrimonial o de la unión de hecho registrada, pues, de otra manera, se puede producir una relajación de los controles que podría servir para cometer fraudes en Derecho Privado y en Derecho Público, que serían fácilmente ejecutables. Los ciudadanos pueden ajustarse a esas formalidades debiendo saber que no son especialmente complejas y que conllevan unos costes muy bajos si se atiende a los beneficios que se pueden llegar a lograr.
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