La arbitrariedad insignia de las Fuerzas Armadas (o por qué la libre designación NO implica el libre cese) Por Francisco Bendala Ayuso

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Hace poco, el un Capitán fue cesado ipso facto de su mando por el simple hecho de, en el marco de una marcha de instrucción, hacer bendecir su guión por el pater de la unidad en el Valle de los Caídos; iglesia-basílica que caía a mano en su itinerario. La orden de cese la dio Margarita Robles y la cadena de mando desde el JEMAD hasta el jefe del Batallón la obedecieron sin rechistar. No es la primera vez, y ojalá haya sido la última, que se produce hecho de tamaña arbitrariedad e injusticia, ilegalidad e ilegitimidad, pues desde hace ya décadas, bien que Robles se lleva la palma, tanto políticos (ministros de Defensa) como mandos militares asumen como normal que a libre designación corresponde libre cese.

Pues bien, en absoluto, sino todo lo contrario.

Primero, porque la libre designación debe obedecer a la consideración de que la persona designada reúne en mayor medida que otros todas las capacidades que el puesto exige, pero sólo y exclusivamente para el cumplimiento de los objetivos determinados e inherentes al puesto para el que se le designa. Nunca la libre designación debe realizarse por filias o afinidades personales y menos aún ideológicas, sino sólo y exclusivamente porque se considera que va a cumplir en su totalidad con los objetivos del puesto.

Segundo, porque mientras dicho mando cumpla con dichos objetivos no puede ser libremente cesado por ningún motivo, ni por filias o afinidades personales ni menos aún ideológicas.

Tercero, porque si dicho mando cometiera alguna falta, lo que como todo ser humano puede ocurrir, entonces, presuponiendo siempre la inocencia, hay que dirimir con las garantías disciplinarias y jurídicas en vigor, si hubo o no falta, su nivel y en última instancia la pena correspondiente proporcionada que no tiene por qué llevar la añadida –que no existe en nuestro ordenamiento jurídico– de cese del cargo a no ser que dicha falta, por su gravedad y naturaleza, así lo aconseje y siempre y cuando sea evidente y además se justifique; sólo se nos ocurre la traición o poner en peligro real e innecesariamente la vida de otros sean propios o ajenos.

Cuarto, porque la costumbre de a libre designación libre cese lo que ha hecho es instaurar una dictadura personal, ideológica y sectaria de parte del ministro de turno, constituyendo una forma de terror sobre los mandos los cuales dejan de adelantar de su voluntad e iniciativa todo lo que pueden, con la consecuente paralización de las unidades y departamentos, viviendo sólo pendientes de los caprichos de aquél.

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Aceptar, como se ha aceptado por parte de los mandos superiores militares de las últimas décadas semejante tiranía e injusticia lo dice todo de ellos y de su verdadera preocupación por sus subordinados; tiranía de la que no pocos de ellos han sido, además, víctimas. Seguir confundiendo obediencia y disciplina con sumisión les ha hecho cómplices de situación tan degradante y perjudicial para la cohesión y eficacia de nuestras FFAA.

Pero por si los argumentos anteriores, netamente militares, no les fueran suficientes, espero que les valgan los siguientes que son incuestionables, porque de rechazarlos –no pueden ignorarlos ni el ministro ni los mandos–, les colocaría abiertamente en situación anticonstitucional e ilegal con lo que ello significa:

Sentencia del Tribunal Constitucional 235/2000 (Fundamento Jurídico 12, 3º párrafo in fine), de 5 de octubre: “(…) la facultad de libre designación no atribuye al órgano de decisión una especie de poder omnímodo a fin de decidir como tenga por conveniente, con olvido de que el servicio del interés público es la esencia y el fundamento del ejercicio de toda potestad administrativa, con la consecuencia, en todo caso, de la eventual apreciación, con ocasión del oportuno control judicial ex art. 106.1 CE, del vicio de desviación de poder de constatarse una marginación indebida de los principios de mérito y capacidad”.

Sentencia de la Sala de lo C-A del TSJ de C-LM nº 1970/2007 (Fundamento Jurídico TERCERO): “Siempre se ha dicho que el puesto de «libre designación» es de «confianza» de quien efectúa el nombramiento; el concepto de «confianza» no se debe confundir nunca con la sintonía personal o ideológico política entre quien hace la designación y el designado, sino con la valoración de la capacidad técnica de quien es llamado, en el sentido de que se cree o se «confía» que está mejor preparado técnicamente que otros para el ejercicio de ese concreto puesto de trabajo”.

Sentencia de la Sala de lo C-A del TSJ de C-LM nº 1277/2000 (Fundamento Jurídico CUARTO): “(…) El norte que debe regir cualquier selección de funcionarios ha de ser el mayor mérito y capacidad de los elegidos, y, si partimos de que nos encontramos ante un puesto técnico por naturaleza, el grado de discrecionalidad queda reducido a la opción entre candidatos similares en cuanto a preparación técnica!”

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Añadiendo al anterior su Fundamento de Derecho QUINTO.- “En conclusión, nos encontramos con un acto arbitrario, contrario a derecho, que ha de ser revocado por las razones expuestas, y en esa medida se confirmaba la Sentencia apelada, (…) no ha de olvidarse que el criterio perfilado en esta resolución en orden al establecimiento de límite de la discrecionalidad administrativa en el sistema de libre designación, concluye que en la búsqueda del mejor candidato posible para el desempeño de un puesto, la Administración no puede moverse por criterios no técnicos cuando sea técnico el contenido funcional del puesto a cubrir (…).”

Así pues, la libre designación no admite el libre cese. Dicha libre designación debe interpretarse en el marco de los preceptos constitucionales de los arts. 23.2 y 103, 3º CE que establecen el acceso a la Función pública de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad. Por tanto la discrecionalidad ha de moverse estrictamente dentro de estos límites y de este marco constitucional. La discrecionalidad no es ni puede ser arbitrariedad, porque la arbitrariedad está prohibida expresamente por la Constitución: art. 9, 3º CE. La discrecionalidad contraria a la Constitución es nula de pleno derecho (arts 51, 62,1º a) y 62, 2º de la derogada Ley 30/1992 LRJPAC, hoy art 47, 2º) y art. 47, 1º a) Ley 39/2015).