Las ausencias esporádicas de Shakira y la tipicidad del delito fiscal. Por Diego Fierro Rodríguez

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Shakira ha sido acusada por Hacienda y por el Ministerio Fiscal por la comisión, entre 2012 y 2014, de varios delitos fiscales, cuyo tipo básico se encuentra en el artículo 305 del Código Penal, que castiga al que, por acción u omisión, defraude a la Hacienda Pública estatal, autonómica, foral o local, eludiendo el pago de tributos, cantidades retenidas o que se hubieran debido retener o ingresos a cuenta, obteniendo indebidamente devoluciones o disfrutando beneficios fiscales de la misma forma, siempre que la cuantía de la cuota defraudada, el importe no ingresado de las retenciones o ingresos a cuenta o de las devoluciones o beneficios fiscales indebidamente obtenidos o disfrutados exceda de ciento veinte mil euros. Shakira pretende defenderse señalando que no tenía su residencia en España y que, por ende, no tenía la obligación de tributar en España.

La Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio, señala en su artículo 8 que son contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas las personas físicas que tengan su residencia habitual en territorio español. Por el artículo 9.1 de la misma norma, se entiende que el contribuyente tiene su residencia habitual en territorio español cuando permanezca más de 183 días, durante el año natural, en territorio español, sin que se pueda olvidar que, para determinar este período de permanencia en territorio español, se computarán las ausencias esporádicas, salvo que el contribuyente acredite su residencia fiscal en otro país.

Hay que tener presente que la Sentencia del Tribunal Supremo 41/2018, de 16 de enero, declara que «La residencia habitual no puede quedar al albur de la voluntad del contribuyente o en manos de la Administración«. La Sentencia del Tribunal Supremo 34/2018, de 16 de enero, afirma que «El concepto de ausencias esporádicas debe atender exclusivamente al dato objetivo de la duración o intensidad de la permanencia fuera del territorio español, sin que para su concurrencia pueda ser vinculado a la presencia de un elemento volitivo o intencional que otorgue prioridad a la voluntad del contribuyente de establecerse de manera ocasional fuera del territorio español, con clara intención de retorno al lugar de partida«, siendo cierto que la Sentencia del Tribunal Supremo 334/2018, de 1 de marzo, se pronuncia en el mismo sentido.

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Si se considera que Shakira tuvo su residencia fiscal fuera de España, quedará absuelta al no ser contribuyente y no deber dinero a Hacienda por los ejercicios fiscales de 2012, 2013 y 2014 por el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas. En cambio, si se entiende que la cantante residía en España y que sus estancias en el exterior de su territorio fueron «ausencias esporádicas» que no impidieron el mantenimiento de su domicilio en suelo español, procederá castigar a Shakira por un delito fiscal.

Es cierto que, aunque la ahora acusada quiere llegar hasta el final, nada impedirá que la conocida cantante pueda llegar a un acuerdo con Hacienda que le permitiría, pagando una buena multa, pisar la cárcel. No obstante, hay más dudas que certezas sobre la posición de Hacienda, pues Shakira ya abonó los más de 14 millones de euros de deuda tributaria y, además, se encontraba, desde 2012 a 2014, en circunstancias que justificaban su residencia fiscal fuera de España y que, obviamente, puede servir fácilmente para desvirtuar las acusaciones de Hacienda y del Ministerio Fiscal.