La definitiva aprobación de las devoluciones en caliente. Por Diego Fierro Rodríguez

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Las devoluciones en caliente de inmigrantes ilegales han sido objeto de debate durante los últimos años. El PP introdujo esa medida con la aprobación de la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana, que incorporó, a la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, la Disposición adicional décima, que establece que “Los extranjeros que sean detectados en la línea fronteriza de la demarcación territorial de Ceuta o Melilla mientras intentan superar los elementos de contención fronterizos para cruzar irregularmente la frontera podrán ser rechazados a fin de impedir su entrada ilegal en España”, aunque “En todo caso, el rechazo se realizará respetando la normativa internacional de derechos humanos y de protección internacional de la que España es parte”, debiendo destacarse que “Las solicitudes de protección internacional se formalizarán en los lugares habilitados al efecto en los pasos fronterizos y se tramitarán conforme a lo establecido en la normativa en materia de protección internacional”. El PSOE decidió interponer un recurso de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional contra esa disposición legal porque, según la formación, la ley, en cuanto a ese aspecto, vulnera el derecho de los inmigrantes a la tutela judicial efectiva, siendo cierto que Unidas Podemos lleva tiempo apostando por proceder con su derogación.

Hay que tener presente que la Sentencia de la Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 13 de febrero de 2020 afirma, para justificar el encaje de las devoluciones en caliente en el Convenio Europeo de Derechos Humanos, que “no se ha vulnerado el artículo 13 del Convenio puesto en relación con el artículo 4 del Protocolo no. 4”, pues “Como ya indicó anteriormente al examinar la queja presentada en virtud del artículo 4 del Protocolo nº 4 (véase el párrafo 231 supra), este Tribunal considera que los demandantes se pusieron en situación ilegal al intentar deliberadamente entrar en España cruzando los dispositivos de protección de la frontera de Melilla el 13 de agosto de 2014, formando parte de un grupo numeroso y en un lugar no autorizado”, de modo que “optaron por no utilizar los procedimientos legales existentes para entrar legalmente en territorio español, incumpliendo así las disposiciones pertinentes del Código de Fronteras Schengen relativas al cruce de las fronteras exteriores del espacio Schengen (véase el párrafo 45 supra) y la legislación interna en la materia” y, “En la medida en que el Tribunal ha considerado que la falta de un procedimiento individualizado para su expulsión fue consecuencia de la propia conducta de los demandantes al intentar entrar sin autorización en Melilla (véase el párrafo 231 supra), no puede considerar responsable al Estado demandado por no haber puesto a su disposición un recurso judicial contra dicha expulsión”.

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El pasado día 19 de noviembre se pudo conocer el contenido de la sentencia por la que el Tribunal Constitucional determina la constitucionalidad de las devoluciones en caliente. No obstante, se requiere, para que no sean contrarias al ordenamiento jurídico, que se aplique solamente a las entradas individualizadas, garantizando el pleno control judicial y el cumplimiento de las obligaciones internacionales.

Ciertamente, las resoluciones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional se pueden comprender fácilmente a través de la doctrina del abuso de derecho y de los actos propios: en cuanto al Convenio Europeo de Derechos Humanos, su artículo 18 ampara las limitaciones, aunque dispone que “Las restricciones que, en los términos del presente Convenio, se impongan a los citados derechos y libertades no podrán ser aplicadas más que con la finalidad para la cual han sido previstas”; en cuanto a la Constitución, se puede aludir a que el artículo 24 de la norma fundamental determina que solo se incluyen en el derecho a la tutela judicial efectiva los intereses legítimos, no siéndolo aquellos que atentan contra el artículo 7 del Código Civil, que prohíbe el abuso de derecho, que, según la Sentencia del Tribunal Supremo 20/2006, de 1 de febrero, “se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad, exige para poder ser apreciado, según recuerda la Sentencia de 18 de mayo de 2005 (recurso núm. 4708/98), con apoyo en reiterada doctrina jurisprudencial, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho (Sentencias de 8 de julio de 1986, 12 de noviembre de 1988, 11 de mayo de 1991 y 25 de septiembre de 1996); exigiendo su apreciación, en palabras de la Sentencia de 18 de julio de 2000, una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo)”. Por tanto, nadie puede reclamar la satisfacción de una pretensión cuando la misma se basa en el mantenimiento de una situación ilícita creada por el propio interesado fuera de las vías que legalmente se establecen.