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Lo que se podría considerar como el silencio en las jornadas de reflexión electoral se deduce del artículo 53 de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General, que establece que “No puede difundirse propaganda electoral ni realizarse acto alguno de campaña electoral una vez que ésta haya legalmente terminado”. Este precepto se ha encontrado inalterado durante décadas, pero se han generado dudas sobre su constitucionalidad en un momento en el que, curiosamente, Pedro Sánchez puede llegar a ser sancionado por vulnerarlo.
La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo remitió al Tribunal Constitucional una cuestión de inconstitucionalidad sobre el artículo 153.1 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General, en relación con los artículos 53.1 y 50.4 de la misma norma y los artículos 34 y 39 de la Ley 14/1966, de 18 de marzo, de Prensa e Imprenta, por infracción de la garantía de taxatividad de las infracciones y de determinación de las sanciones del artículo 25 de la Constitución y por vulneración autónoma del principio de seguridad jurídica que garantiza el artículo 9.3 de la norma fundamental. La cuestión ha sido resuelta por la Sentencia del Tribunal Constitucional de 28 de enero de 2021.
El Tribunal Constitucional desestima la cuestión de inconstitucionalidad porque entiende que no caben dudas sobre la adecuación de esos preceptos con respecto a la norma fundamental. Concretamente, la sentencia indicada señala que los preceptos sobre los que se genera la duda “se encuentran destinados a garantizar la trascendencia que tiene la jornada de reflexión en todo proceso electoral, al ir dirigida a crear un marco de serenidad en las horas inmediatamente anteriores a la votación para que en esta aflore sin condicionamientos la verdadera voluntad política del elector y a garantizar el derecho fundamental de todos los partícipes en las elecciones a la igualdad en el acceso a los cargos públicos que exige el artículo 23.2 CE”, idea que “se traduce en un deber de cuidado que incumbe a todos los que son titulares de cualquier medio de difusión con posibilidad de una importante incidencia en la población, para evitar cualquier hecho que pueda quebrantar ese marco de neutralidad que debe caracterizar a la jornada de reflexión, máxime cuando se trata de la publicación de un contenido informativo que, por su propia relevancia, no es ordinariamente ajeno al conocimiento y consentimiento del director del medio”. Todo ello le lleva a varias afirmaciones: que es “clara y taxativa por lo que es perfectamente previsible que quien difunda propaganda electoral o realice actos de campaña en la jornada de reflexión pueda ser sancionado”; que “resulta compatible con la garantía del principio de legalidad sancionadora que el legislador atribuya discrecionalidad a la Administración dentro de unos límites para concretar el importe de la sanción, máxime cuando el marco sancionador están estrecho que las diferencias en la graduación de la sanción adquieren muy escasa relevancia”; y que corresponde a los órganos jurisdiccionales “determinar si la publicación de una entrevista a un candidato que se presenta a las elecciones durante la jornada de reflexión se orienta, o no, a la captación de sufragios y, por tanto, si constituye un supuesto no amparado por la libertad de expresión e información y, en consecuencia, proscrito por el art. 153.1 de la LOREG en relación con el art. 53 de dicha ley”.
Hay dos votos particulares que recogen una posición contraria a la de la mayoría de magistrados en la Sentencia del Tribunal Constitucional de 28 de enero de 2021 y que se basan, esencialmente, en que los preceptos cuestionados por el Tribunal Supremo atentan contra las libertades de expresión y de información y que las conductas prohibidas por dichos artículos deberían estar permitidas, excepto en los casos en los que se atente gravemente contra la neutralidad del proceso electoral, expresando que “para que unos determinados hechos puedan considerarse incursos en las prohibiciones sin vulnerar los mandatos constitucionales no es suficiente con que tengan contenido electoral, sino que es necesario, además, que pongan en riesgo la regularidad del proceso electoral o quiebren de forma grave las igualdad de oportunidades de las candidaturas”. Sin embargo, los magistrados disidentes no se dan cuenta de la inherencia de lo negativo que resulta permitir la publicación o difusión de entrevistas o actos de comunicación en la jornada de reflexión, pues siempre se verán perjudicados aquellas candidaturas con menos difusión o que resulten menos atractivos para la mayor parte de la prensa, viéndose excesivamente beneficiados los partidos políticos vinculados con el Gobierno, por el mayor interés mediático que pueden suscitar, y los principales partidos políticos de la oposición, provocando una menor visibilidad de otras formaciones menos queridas por la opinión pública. Además, no se puede entender vulnerada la libertad de expresión por un margen de 24 horas, siendo cierto que, para evitar la comisión de una infracción del artículo 153.1 de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General, solo hay que procurar publicar el texto informativo un viernes en lugar de un sábado.
Resulta curiosa la polvareda levantada con unos preceptos cuya inconstitucionalidad es muy difícil de justificar sin que se vea una clara intencionalidad que aborda más lo político que lo jurídico. Por esa razón, cabe preguntarse si se habría producido la cuestión de inconstitucionalidad y se habrían dictado los votos particulares de la sentencia comentada si el asunto hubiera estado relacionado con un partido político como Vox y no con el PSOE.
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