El 122 y el 127, artículos claves para la independencia judicial. Por Enrique Miguel Sánchez Motos

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La división de poderes es clave para el funcionamiento de todo Estado de Derecho. Es razonable y de puro sentido común la existencia de un órgano elegido, el Ejecutivo, que dirija y tome las decisiones de gobierno. Otro, el Legislativo, que establezca y modifique las normas o marco jurídico al que debe someterse la actuación del Ejecutivo y, finalmente, otro, el Judicial, que señale cual es la interpretación correcta de las normas vigentes para su aplicación, si hubiera discrepancia al respecto.

Lamentablemente en España, dado que el Ejecutivo no es elegido directamente por el pueblo, los candidatos en las elecciones tienen que pasar por la criba de los partidos políticos. De esas elecciones derivan no solo el Legislativo sino también el Ejecutivo, ya que el presidente de la Nación, los presidentes de las Autonomías y los alcaldes son elegidos por vía indirecta por acuerdos entre los miembros de los legislativos (diputados, diputados autonómicos y concejales). Así se establece una dependencia entre el Legislativo y el Ejecutivo. Lo curioso es que esa relación que aparentemente haría que el Ejecutivo dependiera del Legislativo que lo nombra, se invierte y es el Legislativo el que depende del Ejecutivo. ¿Por qué? ¿Qué ha sucedido? Pues simplemente que el Poder real es el ejercido por el Ejecutivo que tiene en su mano el nombramiento de innumerables puestos, ya que la Administración española, a diferencia de la francesa, es mucho menos profesional. La libre designación es mucho mayor que la que se produce en el país vecino y de ahí vienen luego los silencios del Ejecutivo que tapan corrupciones especificas e incluso institucionales. El caso más llamativo y evidente fue el caso de los EREs.

Así, los Ejecutivos españoles de los distintos niveles de gobierno Estado, Autonomías y Municipios han politizado las estructuras de una forma intrínsecamente corrupta para lograr redes clientelares. Si a esto se une que la cúpula de los partidos políticos que gobiernan es está en el Ejecutivo y que además hace las listas electorales de los Legislativos, la sumisión del Legislativo al Ejecutivo está servida, por aquello de que quien se mueve no sale en la foto. ¿Cuál sería la solución? Dos acciones de inicio. Una, hacer que los presidentes y alcaldes se eligieran directamente por la ciudadanía, lo que abriría entre otras cosas la puerta a candidatos independientes y compensaría el poder de los partidos. Dos, reforzar la profesionalidad de la Administración y de los empleados del sector público mediante su acceso o contratación siguiendo los principios de mérito y capacidad del art.103, que con tanta alegría se conculcan por el Ejecutivo. Este tema daría para mucho, pero centrémonos ahora en el tema del Poder Judicial.

Por otra parte, la Constitución establece en su artículo 117 que “La justicia emana del pueblo y se administra en nombre del Rey por Jueces y Magistrados integrantes del poder judicial, independientes, inamovibles, responsables y sometidos únicamente al imperio de la ley”. De todo lo que dice este artículo, lo principal es la independencia, para lo cual la promoción de los Jueces y Magistrados debería seguir los principios claros de mérito y capacidad, evaluados por un órgano que sea imparcial. ¿Quién es ese órgano? El Consejo General del Poder Judicial, lo que nos lleva a una pregunta clave ¿Cómo lograr que el CGPJ sea independiente? La Constitución establece en su artículo 122 que el CGPJ estará constituido “por veinte miembros nombrados por el Rey por un periodo de cinco años. De estos, doce entre Jueces y Magistrados de todas las categorías judiciales, en los términos que establezca la ley orgánica; cuatro a propuesta del Congreso de los Diputados, y cuatro a propuesta del Senado, elegidos en ambos casos por mayoría de tres quintos de sus miembros, entre abogados y otros juristas, todos ellos de reconocida competencia y con más de quince años de ejercicio en su profesión.” En una primera lectura, parece una solución muy razonable: doce entre Jueces y Magistrados, y además otros ocho fuera de la carrera elegidos por el Legislativo. Esos ocho ofrecían la posibilidad de que el Legislativo, elegido por el pueblo, participara en la elección del CGPJ. En 1980 la Ley Orgánica del Poder Judicial establecía que los doce magistrados y jueces fueran elegidos por los miembros de la carrera judicial.

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Sin embargo, en 1985, Felipe González cambió la ley y se estableció que esos doce vocales fueran elegidos también por el Congreso y el Senado. Las modificaciones posteriores, realizadas por Aznar en 2001 y Rajoy en 2013, no cambiaron el hecho de que la elección de todos los vocales se realizara por el Legislativo, quedando al menos la esperanza de que el requisito de los tres quintos pudiese garantizar la independencia de los elegidos. Los casos de corrupción económica y/o política que han afectado a los partidos, en particular al PSOE y PP, y casos tan graves como la sedición de la Generalitat de Cataluña, han contribuido a poner de manifiesto la necesidad de la independencia judicial, ya que muchos casos, políticamente muy graves, llegan a la Sala de lo Penal del Supremo, cuyos miembros al igual que el resto de miembros de las Salas del Supremo son nombrados por el CGPJ.

¿Cuál sería la solución más adecuada? La vía para influir correctamente en la Justicia, no en la impartición de Justicia, corresponde básicamente al Ejecutivo el cual puede someter al Legislativo las propuestas que estime oportunas de modificación del Código Penal y de las demás leyes, cuya aplicación corresponde interpretar al Poder Judicial. Lo que no es aceptable es que el Ejecutivo pretenda limitar la independencia de los jueces mediante coacciones en su carrera profesional, la cual depende en gran parte de las decisiones del CGPJ. Si se volviera a la situación anterior a 1985, doce miembros del Consejo serían elegidos directamente por los Jueces, lo que haría que las decisiones de nombramientos fueran más imparciales. De hecho, la Unión Europea sugiere a España que aplique el estándar europeo, según el cual la mitad de miembros del Consejo, diez, serían elegidos directamente por los jueces y magistrados de la carrera. Parece una sugerencia razonable,

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Ahora bien, aun así, hay un punto muy débil en la Constitución que perjudica de forma muy grave la independencia judicial. Es el artículo 127 que establece que “Los Jueces y Magistrados, así como los Fiscales, mientras se hallen en activo, no podrán desempeñar otros cargos públicos, ni pertenecer a partidos políticos o sindicatos”. Para quienes no conozcan la normativa administrativa puede incluso sonar bien, “no podrán desempeñar”, pero eso tiene trampa porque el artículo incluye una cláusula, “mientras se hallen en activo”, que desmonta su eficacia. En efecto, basta con que un Juez o Fiscal pida una excedencia para que deje de estar en activo y que por tanto pueda ser nombrado ministro, consejero, cargo de libre designación, candidato a diputado o senador, etc. ¿Qué ocurre cuando un juez que ha sido nombrado ministro por el partido X solicita reingresar en la carrera judicial o fiscal? ¿Será que una vez reingresado se “olvida” de que fue nombrado por el partido X? La redacción del artículo 127 es, a mi entender, peor para la independencia judicial que la del 122. Este permite que el Legislativo elija por tres quintos a los veinte miembros del CGPJ. A fin de cuentas, el CGPJ tiene el poder de efectuar el nombramiento de un juez para un puesto en la carrera judicial, lo que requiere un cierto consenso interno. Sin embargo, el 127 permite directamente, sin necesidad de consenso alguno, nombrar al juez “simpatizante” de nuestro partido para un puesto en el Ejecutivo. Hay que actuar sobre estos dos artículos si se quiere garantizar la independencia del Poder Judicial. Hay vías para ello, inclusive sin necesidad de hacer reformas en la Constitución.