Disparar a fotografías no es delito. Por Diego Fierro Rodríguez

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El pasado día 18 de junio, se difundió por las redes sociales un vídeo en el que puede observarse a un sujeto en una galería de tiro mientras realiza disparos a fotografías de varios miembros del Gobierno y de Pablo Echenique con la aprobación de varios presentes a los que no es posible identificar. En menos de 24 horas, se especificó la ubicación de la galería de tiro, situada en Málaga, y se determinó la identidad del autor de los disparos, un taxista residente en esa misma provincia, que fue detenido.

Debe destacarse que disparar a las fotografías de miembros del Gobierno no parece una manera aceptable de mostrar el rechazo por su gestión, pero no constituye un acto delictivo. Según la normativa penal vigente interpretada a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, disparar a fotografías no es delito porque es imposible subsumir ese acto en alguno de los preceptos del Libro II del Código Penal.

Se podría pensar en la atribución al autor de los disparos de un delito de odio, pero ello resulta una locura atendiendo al contenido del artículo 510 del Código Penal. Sobre esta cuestión, la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 13 de marzo de 2018, que se refiere a la quema de una fotografía de Juan Carlos I, establece que el discurso del odio “abarca todas las formas de expresión que propaguen, inciten, promuevan o justifiquen el odio racial, la xenofobia, el antisemitismo u otras formas de odio basadas en la intolerancia”, determinando la misma resolución que “La inclusión en el discurso de odio de un acto que, como el que se reprocha en este caso a los demandantes, es la manifestación simbólica del rechazo y de la crítica política de una institución y la exclusión que se deriva del ámbito de protección garantizado por la libertad de expresión conllevarían una interpretación demasiado amplia de la excepción admitida por la jurisprudencia del TEDH –lo que probablemente perjudicaría al pluralismo, a la tolerancia y al espíritu de apertura sin los cuales no existe ninguna “sociedad democrática””. Por tanto, asumiendo que quemar la imagen de la persona que ocupa la Jefatura del Estado no es un delito vinculado con el discurso del odio, tampoco lo es disparar a las fotografías de miembros del Gobierno, aunque esa conducta se pueda considerar como inadecuada o irrespetuosa.

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La Fiscalía de Málaga está revisando el caso ante la posibilidad de que el hecho investigado pueda constituir un delito de amenazas. Sin embargo, la conducta tiene un difícil encaje en los artículos 169 y 504 del Código Penal, pues no parece que el autor de los disparos quisiera enviar un mensaje al Gobierno. La Sentencia del Tribunal Supremo 136/2007, de 8 de febrero, analiza el delito de amenazas al indica que “La jurisprudencia de esta Sala (SS. 9-10-1984, 18-9-1986, 23-5-1989 y 28-12-1990), ha considerado el delito de amenazas como de mera actividad, que se consuma con la llegada del anuncio a su destinatario, y su ejecución consistente en la conminación de un mal con apariencia de seriedad y firmeza, sin que sea necesario la producción de la perturbación anímica que el autor persigue, de manera que basta con que las expresiones utilizadas sean aptas para amedrentar a la víctima”, explicando que “son elementos constitutivos de este delito, según los precedentes jurisprudenciales: 1º) Una conducta por parte del sujeto activo integrada por hechos o expresiones susceptibles de causar una intimidación en el ánimo del sujeto pasivo, dando a entender la realización futura, más o menos inmediata, de un mal; 2º) Que en el agente no sólo se dé el elemento subjetivo general de la conciencia y voluntariedad del acto, en el que pueda asentarse el reproche de culpabilidad, sino también que la expresión del propósito sea creíble, que es lo que integra el delito distinguiéndolo de las contravenciones afines; y 3º) Que concurran circunstancias concomitantes y circundantes a los hechos que permitan valorar la emisión y recepción del anuncio de un mal como de entidad suficiente para merecer la repulsa social y servir de soporte al juicio de antijuridicidad (SS. 4-11-1978, 13-5-1980, 2-2, 25-6, 27-11 y 7-12-1981, 13-12-1982, 30-10-1985 y 18-9-1986 )”.

Es posible que del vídeo se deduzca la comisión de alguna infracción, pero no por los disparos, que, en la situación comentada, carecen de relevancia jurídico-penal. No obstante, han adquirido una relevancia mediática llamativa que resulta preocupante por los vicios que pueden llegar a observarse.

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Parece que hay gente que no termina de comprender que el Código Penal se configura como un instrumento jurídico que sirve para castigar a los que atentan contra bienes jurídicos merecedores de protección según la legislación vigente, no siendo un medio adecuado para sancionar a las personas que no se someten al Gobierno. En relación con este asunto, la Sentencia del Tribunal Supremo 830/2004, de 24 de junio, afirma que “el derecho penal se rige, entre otros, por el principio de intervención mínima, que es un principio de política criminal mediante cuya invocación se postula como criterio informador del derecho penal el de reservar la actuación legislativa del ius puniendi, como última ratio, para los actos especialmente lesivos de los bienes jurídicos más dignos de protección”. Esta idea se puede comprender mejor atendiendo a la Sentencia del Tribunal Supremo 105/2017, de 21 de febrero, que señala que “reducir la intervención del derecho penal, como ultima «ratio», al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal”.

Lamentablemente, la rápida intervención de los agentes de policía encargados del caso ante los hechos analizados, que carecen de una clara trascendencia jurídico-penal puede generar la sensación de que el Gobierno pretende utilizar el Derecho Penal para imponer un catálogo de dogmas morales que incluyen el rechazo a las críticas por las actividades gubernamentales y la aceptación como correctas de las decisiones de Pedro Sánchez y sus ministros.