Esta es la pregunta que me han realizado y esta vez no voy a dar mi reflexión, pero a cambio os voy a traer a colación las reflexiones de grandes juristas ilustrados, todos ellos magistrados del orden penal.
Una cuestión previa, Carles Puigdemont es un particular a los efectos legales, pues no es ni funcionario ni autoridad.
Dicho lo anterior, sí voy a indicar que existe una delgada línea entre la comisión o no del delito de cohecho y creo que habrá sido advertido el Sr. Presidente de tales riesgos.
Para empezar quiero esclarecer el concepto de dádiva. Según el diccionario panhispánico del español jurídico de la RAE es “Beneficio o ventaja de cualquier clase, sea patrimonial o no, que obtiene la autoridad o funcionario público en el delito de cohecho, en provecho propio o de un tercero. Puede ser un beneficio directo o indirecto, pero de entidad suficiente para mermar su imparcialidad en el ejercicio de su función”
Sobre este concepto de dádiva, a efectos del tipo muy ilustrativa la SAP Málaga 19/2023, de 18 enero:
1º) Que exista una dádiva.
Se entiende por dádiva todo aquello que implique un beneficio o provecho para el funcionario o una tercera persona aunque ello no signifique en sí mismo la exigencia de una retribución patrimonial, ni un objetivo enriquecimiento patrimonial o dinerario. De esta primera exigencia resulta la necesidad de que la dádiva o favor tenga al menos un valor económico, o económicamente valorable.
… Cualquier cosa que mueve, impele o excita el ánimo para inclinarlo a complacer a otro«.
La STS de 6 de noviembre de 1993 señala que: » El concepto de dádiva no se debe entender como sinónimo de regalos, sino como ventaja obtenida por el funcionario a cambio de un acto del servicio de su competencia o contrario a sus deberes funcionariales. Este concepto de dádiva se vincula con el bien jurídico que protegen estos delitos: la confianza en la objetividad de las decisiones de los funcionarios y en su no venalidad. Es indudable entonces que este bien jurídico resulta lesionado ya cuando el funcionario recibe ventajas patrimoniales, o de otra especie, que aparecen a los ojos de los ciudadanos como contrapartida por prestaciones consistentes en actuaciones públicas propias o no de su competencia.
Como es obvio este concepto de dádiva no requiere, ni carácter definitivo de la ventaja, en el sentido de regalo, ni clandestinidad y ocultamiento. Por lo tanto, un préstamo gratuito de dinero cuyo importe ha sido ingresado en la cuenta corriente del autor, cumple totalmente con las exigencias del concepto de dádiva que hemos señalado«…
Tiene que existir una relación de causalidad entre la dádiva y la actuación administrativa que se espera del funcionario.
Definido este concepto, el Cp regula el cohecho en varias modalidades, pero nos vamos a centrar en las que considero serían de aplicación a los hechos indicados.
Artículo 420 «La autoridad o funcionario público que, en provecho propio o de un tercero, recibiere o solicitare, por sí o por persona interpuesta, dádiva, favor …de cualquier clase o aceptare ofrecimiento o promesa para realizar un acto propio de su cargo»
Artículo 421 «Las penas señaladas en los artículos precedentes se impondrán también cuando la dádiva, favor o retribución se recibiere o solicitare por la autoridad o funcionario público, en sus respectivos casos, como recompensa por la conducta descrita en dichos artículos.»
Artículo 422 «La autoridad o funcionario público que, en provecho propio o de un tercero, admitiera, por sí o por persona interpuesta, dádiva o regalo que le fueren ofrecidos en consideración a su cargo o función, incurrirá en la pena de prisión de seis meses a un año y suspensión de empleo y cargo público de uno a tres años.»
Visto el entorno en el que nos movemos, la prensa, entre ellas lo publicado en El debate en fecha 3/3/25, a colación de la condonación “esta decisión parte del compromiso adquirido con Cataluña en otoño de 2023 para investir a Pedro Sánchez como presidente del Gobierno, y también a Salvador Illa como presidente de la Generalitat”
Por lo tanto, el sustrato es si la concesión de indultos, prisiones, amnistía, deuda, fronteras, etc, actos propios de sus funciones y competencias, se podría encuadrar como compensación a la promesa, favor y/o beneficio de ser investido como presidente y su mantenimiento (véase la cuestión de confianza solicitada y luego retirada).
Para ir esclareciendo sobre esta cuestión tan compleja, creo necesario comenzar con la STS 877/2022, 8 de noviembre:
“Desde esa reforma se distinguen básicamente tres modalidades: cuando el acto es injusto (419), sea o no constitutivo de delito (si lo es, procederá su castigo por separado); cuando se trata de cualquier otro acto no injusto ( art. 420); o cuando la dádiva o regalo se efectúa en atención al cargo y no a una actuación concreta ( art. 422 CP)…
Este tipo delictivo guarda total correspondencia con los preceptos del cohecho cometido por funcionario público y por tanto condena no solo porque el ofrecimiento sea para que se realice algo que no debe sino también por realizar un acto propio de su cargo, aunque sea legal o incluso solo en consideración a su cargo.”
Este razonamiento es muy esclarecedor como punto de partida a los efectos de la consulta realizada.
También muy elocuente SAN 23/2024 de 8 de octubre:
“Si simplemente se trata de aceptar ofrecimiento o promesa para realizar un acto propio de su cargo se trataría de un cohecho del artículo 420 CP, y si se tratase de dádivas que se ofrecen en consideración al cargo del funcionario nos encontraríamos con el cohecho impropio del artículo 422 del CP.
El delito de cohecho se consuma por la mera solicitud u ofrecimiento de la dádiva, es un delito unilateral, de mera actividad, sin necesidad de que se produzca el resultado material externo para su consumación o que se ejecute efectivamente el comportamiento contrario a derecho que se pretende… En el mismo sentido, la STS 849/2023, de 20 de noviembre”
En el mismo sentido la STS 1188/2024, de 16 de enero de 2025 “sino que únicamente requiere realizar la oferta deshonesta al funcionario público o que éste la solicite”
Si se quiere se puede volver al principio y recordar el concepto jurisprudencial de dádiva.
Continuemos. La siguiente sentencia detalla muy elocuentemente lo que trasciende del comportamiento del funcionario o autoridad. Así la SAN 1/2023 de 9 de enero no informa que:
“Es decir, la constatación de un propósito real de anteponer la recepción de la dádiva al cumplimiento de las funciones que le impone su cualidad de autoridad o funcionario. Pues una solicitud carente de un propósito de esa clase no llegaría a poner en peligro el bien jurídico protegido, por lo que no estaría justificada la sanción penal…«
Aquí se podría traer a colación la siguiente reflexión subjetiva, que no es otra que la dádiva, ser presidente y su mantenimiento, se antepone sobre el cumplimiento desinteresado, bien general, de las funciones como presidente del gobierno, que obtuvo su escaño en base a unas promesas contrarias a lo efectuado para su investidura y mantenimiento.
En una última solicitud de consulta se encuentra a la participación del resto de intervinientes en el supuesto de hecho considerado como cohecho.
Por ello, respecto de la teoría de la coparticipación en el delito de cohecho, la STS 657/2021, de 28 de julio, nos recuerda que:
«Son autores de una infracción penal quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo. La jurisprudencia de esta Sala tiene establecido que la coautoría se aprecia cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Ello requiere, como elemento subjetivo de la coautoría, de la existencia de una decisión conjunta y, como elemento objetivo, de un dominio funcional del hecho, con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutiva.”
Asimismo, respecto a si la autoridad tiene que hacer el acto típico, podemos recordar la STS 1008/2022 de 9 de enero:
“Y hemos indicado además que tampoco es necesario que el funcionario beneficiado por la dádiva sea el funcionario encargado del acto sobre el que actúa el cohecho, bastando con que el mismo se vea facilitado por la acción del funcionario receptor o que solicita el beneficio ( STS 504/2003, de 2 de abril)… de modo que si el sujeto activo no desplegara tal función, el particular no se hubiera dirigido a él...»
Por lo tanto, como ya he advertido, delgada línea separa la tipicidad o no de los diferentes actos incardinados en la relación Pedro Sánchez-Carles Puigdemont
Carlos González Lucas
Letrado-consultor jurisdicción penal
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